« La justice est gratuite, heureusement elle n’est pas obligatoire », tels étaient les mots de Jules Renard. Par une loi de finance rectificative en date du 29 juillet 2011, le recours à la justice prud’homale implique l’achat d’un timbre fiscal d’une valeur de 35 euros.

Cette loi est un nouvel affront au principe historique de la gratuité de la justice, déjà largement remis en question auprès de certaines juridictions telles que le Tribunal de commerce et bientôt la Cour d’Appel.

Cela est d’autant plus surprenant au regard de la spécificité de la juridiction prud’homale. Le déséquilibre patent dans les relations entre l’employeur et le salarié imposaient aux conseillers prud’homaux de veiller tout particulièrement au respect des règles protectrices édictées par le Code du travail.

Certains ont vu dans cette réforme une tentative du gouvernement d’instaurer une source d’impôts déguisée et une mesure de découragement des salariés d’exercer leurs droits de la défense. La loi a d’ailleurs été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel sur le fondement d’une atteinte au principe d’égalité des citoyens dans l’accès à la justice, garanti par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Il convient toutefois de se pencher sur les motivations affichées par le législateur au soutien de cette réforme.

Il s’agit de financer la nouvelle réforme de la garde à vue, plus protectrice des droits de la défense, dont le coût a été estimé à 158 millions d’euros. Le montant des recettes engendré par ce texte est estimé à 8 millions d’euros par an, ce qui contribuera à mettre réellement en œuvre cette grande avancée en matière pénale.

L’autre but poursuivi par l’instauration de ce timbre fiscal est de désengorger les 207 Conseils de prud’hommes en encourageant les résolutions amiables des conflits entre l’employeur et le salarié.

Une hausse considérable des saisines du Conseil a été enregistrée ces dernières années, ce qui a lourdement allongé la durée de la procédure au détriment du salarié.

Il convient enfin de noter que le Conseil constitutionnel a jugé cette loi conforme à la Constitution, sans aucune réserve, étant donné notamment que les bénéficiaires de l’aide juridictionnelle en sont dispensés. Cette loi entrera donc en vigueur le 1^er octobre prochain.

Le cabinet Gueguen-Carroll est totalement opposé à cette nouvelle « taxe ». Avec ces 35 euros à payer en plus la justice prud’homale devient moins accessible et limite désormais l’accès à certains salariés et à certaines demandes. La justice devient payante, il est à craindre dans les prochaines années une augmentation de cette « taxe » au même titre que l’essence ou le tabac pour remplir les caisses vides de l’Etat !

La question du formalisme du contrat de travail soulève autant de problématiques juridiques  qu’elle suscite l’intérêt voire la surprise des salariés.

En effet, nombreux sont ceux qui pensent à tort qu’un contrat de travail se doit d’être écrit pour pouvoir produire ses effets. En réalité, un simple accord verbal suffit à embaucher valablement un salarié, et ce dernier obéira dès lors aux principes établis par le Code du travail.

De surcroit, les Conseillers prud’homaux se réservent, en tout état de cause, le droit d’apprécier les éléments du contrat de travail qui s’ils ne sont pas prévus par la loi, sont nettement précisés par la jurisprudence : La fourniture d’un travail, le paiement d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination.

Partant, ni la volonté exprimée par les parties, ni la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention ne peut faire échec à cette analyse. (Soc  -  17 avril 1991, Scarline et a. C/ Société Lalau)

La seule limite à cette règle générale est le cas des contrats dits spéciaux tels que le contrat à durée déterminée, le contrat d’apprentissage, la convention de stage, le contrat à temps partiel…

Le salarié malade bénéficie d’une protection particulière en matière de licenciement, et ce sur plusieurs aspects du régime juridique de cette sanction.

En effet, l’article 1132-1 du Code du travail dispose qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte(…) en raison de son état de santé ou de son handicap. ». Il résulte de ce texte qu’un licenciement motivé par la maladie d’un salarié doit être considéré comme nul de plein droit.

De surcroit, même si le comportement reproché au salarié licencié est la simple conséquence de son état de santé et qu’il est avéré que l’employeur en était informé, celui-ci procède à un licenciement sans cause réelle et sérieuse s’il se fonde sur ces faits pour sanctionner le salarié.

Cependant, il existe une exception à ce principe légal qui réside dans le pouvoir de direction octroyé à l’employeur.

La jurisprudence tire les conséquences de ce tempérament en jugeant qu’un licenciement peut être fondé sur les absences à répétition du salarié qui ont pour effet de perturber le fonctionnement de l’entreprise et nécessitant le remplacement définitif de ce dernier. (Soc  -  13 Juillet 2005, n° 03-47.990).

Quelle est la situation du travailleur étranger sans papier au regard du droit du travail ? Quelles sont les sanctions auxquelles s’expose l’employeur qui embaucherait un salarié sans papier ?

Les réponses à ces questions sont données par les articles L. 8251-1 à L. 8256-8 qui compose une fraction de la huitième partie du Code du travail sur le contrôle de l’application de la législation ; et à la lecture de ces dispositions et de la jurisprudence afférente, il apparait que la situation du travailleur étranger est juridiquement complexe et pratiquement dangereuse.

En effet, si un travailleur sans papier ne peut se prévaloir des dispositions protectrices de la législation du travail puisque le contrat le liant à son employeur est frappé de nullité d’ordre public, il est assimilé à un salarié en situation régulière à certains égards.

Ainsi, un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France peut se prévaloir des normes relatives (Article L. 8252-1 du Code du travail) :

-          Aux périodes d’emploi prénatal et postnatal et à l’allaitement

-          A la durée du travail, au repos et aux congés

La Chambre sociale de la  Cour de cassation, par son arrêt rendu le 15 décembre 2010, SAS Cama c/ Perinet  fait évoluer sa jurisprudence et considère qu’une promesse d’embauche ferme et précise vaut contrat de travail et que sa rétractation par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, elle considère que constitue une promesse d’embauche valant contrat de travail l’écrit qui précise l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction.

La rupture d’une promesse d’embauche par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, à la différence d’une proposition d’emploi, une promesse d’embauche engage les parties.

Le code du travail étant muet sur la question, la promesse d’embauche a été définie par la jurisprudence.

Elle ajoute que cette promesse vaut contrat de travail.

En conséquence,  sauf s’il justifie d’un motif légitime, l’employeur ne peut pas se rétracter.

La haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir accordé au salarié des dommages et intérêts et une indemnité compensatrice de préavis.

Le contrat à durée déterminée (CDD) est encadré par le Code du travail aux articles  L1241-1 et suivants. Il s’agit d’un contrat très complexe qui répond à un régime juridique semé d’embuches pour l’employeur qui souhaite y recourir.

Si le législateur ne simplifie en rien les modalités de sa conclusion ou de son exécution, il convient de noter un apport incontestable sur le plan de la rupture anticipée de ce type de contrat.

En effet, la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 dite « de simplification et d'amélioration de la qualité du droit » en son article 49 ajoute un alinéa à l’article L.1243-1 du Code du travail qui ne manquera pas de retenir l’attention des spécialistes.

Cet article prévoit désormais que « Sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail. »

Cette nouvelle disposition a été validée par le Conseil Constitutionnel par sa décision n° 2011-629 DC du 12 mai 2011 et permet donc à un employeur de mettre fin au contrat avant son terme si l’inaptitude du salarié co-contractant est constatée par un médecin.

« Ce qu'on appelle notre vie privée, c'est ce dont nous avons le droit de priver les autres. » écrit Gilles Martin-Chauffier, mais jusqu’à quel point est-elle impénétrable, imperméable ? Telle est la question qui se pose à l’employeur qui souhaite licencier un salarié pour un fait commis dans sa vie privée.

L’article 8 de la Convention de sauvegarde des  droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. »

A cet égard, la Cour de cassation conciliait ce principe avec le pouvoir disciplinaire de l’employeur tiré du contrat de travail en recourant à la notion de « trouble objectif » ou de « trouble caractérisé » (Soc  -  20 novembre 1991, Bull. civ. V, n° 512 ; D. 1992. IR 25 ; Dr. Soc. 1992. 79 ; R JS 1992. 26, n°3) pour rattacher un fait de la vie privée du salarié à sa vie professionnelle et ainsi permettre un licenciement.

Cependant la Cour est très récemment revenue sur cette analyse par un attendu lapidaire : « Mais attendu, d'abord, qu'un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l'entreprise ne peut justifier un licenciement disciplinaire » (Soc  -  9 mars 2011, n° 09-42.150).

La décision est récente et n’a pas encore été confirmée mais les termes sont univoques et semblent bien annoncer une nouvelle jurisprudence et dès lors fermer la voie à tout licenciement pour un fait qui n’aurait pas été commis à l’occasion de la vie professionnelle du salarié.

L’indemnité transactionnelle est-elle imposable ou soumise à cotisation ?

Tout dépend de son montant.

L’article 80 duodecies du Code général des impôts définit l’assiette de calcul de l’impôt sur le revenu.

Selon cet article, ne constitue pas une rémunération imposable au titre de ce prélèvement la fraction de l’indemnité transactionnelle qui n’excède pas :

-      Soit 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail

-      Soit la moitié du montant de l’indemnité si elle excède 212.112 €

En effet la loi a fixé un plafond général : la somme exclue de l’assiette de calcul de l’impôt ne peut être supérieure à 6 fois le plafond annuel mentionné à l’article L. 241-3 du Code de la sécurité sociale soit 212.112 €.

Par ailleurs, au-delà de 106.056 € l’indemnité transactionnelle est soumise à cotisations.

Enfin si la transaction excède le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, elle est soumise à la CSG/CRDS.

La chambre sociale de la cour de Cassation confirme sa jurisprudence en matière de recours au travail temporaire en cas de grève dans son arrêt rendu le 2 mars 2011 « Sté Aeropass c/ Fédération nationale des transports et de la logistique Force Ouvrière fédération ».

L’employeur ne peut augmenter le temps de travail de salariés temporaires valablement engagés avant la grève pour leur faire effectuer, en plus de leur travail, celui des salariés grévistes.

En effet, la Haute juridiction énonce : « L’article L.1251-10, 1^er du Code du travail interdit à l’employeur le recours au travail temporaire dans le but de remplacer des salariés en grève et de priver ainsi leur action d’efficacité. Ayant constaté que la société Aeropass avait fait accomplir aux salariés temporaires, en plus de leur travail habituel, celui de salariés grévistes, leur amplitude horaire ayant été augmentée, la cour d’appel en a exactement déduit que l’employeur a effectivement eu recours au travail temporaire en violation de l’article L 1251-10, 1^er du code du travail »

Notons que la solution vaudrait tout autant pour les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée.

En effet, si, en cas de grève, l’employeur reste tenu de fournir du travail aux non-grévistes et d’assurer au mieux la continuité de son entreprise en recourant éventuellement à la sous-traitance ou en faisant appel à des bénévoles, les articles L 1242-6 et L 1251-10 du code du travail lui font interdiction de remplacer les travailleurs grévistes en engageant des salariés sous contrat à durée déterminée ou en recourant aux services de travailleurs temporaires.

A l’heure du développement effréné des technologies et des moyens de communication, la problématique du contrôle et de la surveillance des salariés prend une nouvelle ampleur.

En effet, l’hypothèse à laquelle sont confrontés certains employeurs est celle de salariés qui, pendant leurs temps de travail, utilisent l’outil informatique mis à leur disposition pour des connexions purement personnelles.

Or, si la jurisprudence admet le caractère fautif d’un tel comportement et refuse la protection au salarié fondée sur le respect de sa vie privée résultant des articles 9 du Code civil et 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (Soc  -  9 Juillet 2008 ; Soc  -  9 février 2010), la réelle problématique se situe sur le terrain de la preuve.

Des solutions logicielles existent pour tracer les connexions internet des utilisateurs d’un réseau informatique, mais l’employeur qui souhaite les mettre en œuvre doit respecter un certain nombre de règles pour ne pas s’exposer à l’annulation des sanctions prises sur le fondement des éléments ainsi collectées.

Pour ce faire, la procédure de contrôle devra être déclarée à la CNIL et portée préalablement à sa mise en œuvre à la connaissance des salariés surveillés. Ainsi, l’information des salariés pourra porter sur le droit d’accès aux données collectées, leur durée de conservation, leur nature,…